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刑法分则讲义:规定与法律拟制 故意犯罪与过失犯罪
时间:2019-06-12 07:28信息来源:本站原创


    篇三:餐厅服务员岗位职责  职务名称:服务员  直接上级:店务部长  岗位职责  接受部长分配的服务工作,向客人提供优质服务。负责开餐前的准备工作.  爱护餐厅设施设备,并对其实施保养、清洁。

  任何外来的文化,或者学术,或者思想,或者制度,只要移植进来以后,经过本土化,和自己本民族的发展融为一体,就会成为自己本土文化财富的一部分,而且也会成为这个国家或地区现代文化或者制度特色的一部分。就像现在成为中国第一大宗教的佛教,并不是中国本土的产物,而是我们从印度引进来一样。  法律发展的历史表明,每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度,而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论,这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。“‘中国特色’表达了我国法学理论体系的基本风格,表明我国法学理论体系与其它国家法学理论体系的国别差异。

刑法分则讲义:规定与法律拟制 故意犯罪与过失犯罪

刑法分则讲义:规定与法律拟制故意犯罪与过失犯罪#刑法分则讲义:规定与法律拟制1、注意规定的概念与特点:#注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

它有两个基本特征:#其一,注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。

例如,刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入信息系统罪与破坏计算机信息系统罪;第287条规定:利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚。 此条即属注意规定,一方面它旨在引起司法人员的注意,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚;不能因为规定了两种计算机犯罪,便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算棚巳罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。 可见,注意规定并没有对相关规定做出任何修正与补充。

具体而言,刑法第287条的规定,并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要件。

#其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。 换言之,如果注意规定指出:对A行为应当依甲犯罪论处,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。

例如,刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪,第3款规定,国家工作人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 显然,只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪的构成要件时,才能以受贿罪论处;如果国家工作人员的行为本身不符合刑法第385条的规定,便不得认定为受贿罪。

所以,第163条第3款也是注意规定,它不会导致将原本不符合受贿罪要件的行为也认定为受贿罪。 #根据上述两个特征,刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款、第242条第1款、第248条第2款、第272条第2款等均属注意规定。 2、法律拟制的概念与特点法律拟制(或法定拟制)则不同,其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。 法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。 ……法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。

换言之,在法律拟制的场合,尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同,但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果,从而指示法律适用者,将T2视为T1的一个事例,对T2适用T1的法律规定。

例如,刑法第269条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 此即法律拟制。 因为该条规定的行为(T2)原本并不符合刑法第263条(相关规定)的构成要件(T1),但第269条对该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果;如果没有第269条的规定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪,或者仅视为前罪的量刑情节。

再如,刑法第267条第2款规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

携带凶器抢夺(T2)与刑法第263条规定的抢劫罪(T1)在事实上并不完全相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但立法者将该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果。 如果没有刑法第267条第2款的法律拟制,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。 由此可见,法律拟制可谓一种特别规定。

其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。

#3、区分注意规定与法律拟制的意义#区分注意规定与法律拟制的基本意义,在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。 换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。 例如,刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定:致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。 #如果认为本规定属于注意规定,那么,对刑讯逼供或暴力取证行为,以故意杀人罪定罪处罚的条件是,除了要求该行为致人死亡外,还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。 如果认为本规定属于法律拟制,那么,只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故意,都必须认定为故意杀人罪;换言之,尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件,但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。

再如,刑法第382条第3款规定,与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。 倘若认为该款属于法律拟制,则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时,原本并不成立共同犯罪;因此,对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的,只要没有这种拟制规定,就不得认定为共犯(本书不赞成此观点);如果说该款只是注意规定,则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时,根据总则规定原本构成共同犯罪;所以,不管分则条文中有无这一注意规定,对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的,均应认定为共犯。 #刑法分则讲义:故意犯罪与过失犯罪如何区分刑法分则中规定的犯罪是故意犯罪还是过失犯罪:#如果实在无法区分一个罪是故意犯罪还是过失犯罪,那么就先假定这个罪是过失犯罪,然后再找分则中其他地方是否规定了与这个罪相对应的故意犯罪,假如其他地方找不到与这个罪的相对应故意犯罪,那么这个罪就就应当是故意犯罪,而不是过失犯罪,因为刑法不可能对一个罪只打击过失犯罪,而却不打击故意犯罪。